Stellungnahme der Gesellschaftsrechtlichen Vereinigung – Wissenschaftliche Vereinigung für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (VGR) e.V. („VGR“)
zu dem
Entwurf eines geänderten Corporate Governance Kodex vom 25. Oktober 2018

Die Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex hat am 25. Oktober 2018 den Entwurf eines geänderten Corporate Governance Kodex veröffentlicht (nachfolgend der „Entwurf“) und zur Konsultation gestellt. Zu diesem Entwurf nehmen wir wie folgt Stellung, wobei wir bis auf die Abschnitte I. und VII. der Gliederung des Entwurfs folgen. Wir konzentrieren uns dabei auf neue Konzepte und Bestimmungen und gehen grundsätzlich nicht (erneut) auf Regelungen ein, die aus dem derzeit geltenden Kodex inhaltlich unverändert übernommen worden sind. Zu den durch den DCGK 2017 neu eingeführten oder geänderten Regelungen verweisen wir auf unsere Stellungnahme zum im November 2016 zur Diskussion gestellten DCGK-Entwurf, die in AG 2018, 1 ff veröffentlicht worden ist.

I. Konzeptionelles

1. Grundansatz einer Generalüberholung


Wir begrüßen den Mut der Regierungskommission, den DCGK einschließlich bisheriger Konzepte und Einzelbestimmungen einer Generalüberholung mit einzelnen Schwerpunkten wie Unabhängigkeit, Diversität und Vergütung zu unterziehen und weitere Einzelreformen einem späteren Zeitpunkt vorzubehalten. Das Bemühen, den Kodex zu entschlacken und zu verschlanken, wird nachhaltig unterstützt. Dass ein solch mutiger Schritt zu einer Vielzahl von Kritikpunkten an Konzepten und Einzelregelungen führen muss, ist nicht vermeidbar. Wir konzentrieren uns im Folgenden auf derartige Kritikpunkte.

Die Mitteilung einer Begründung lässt die Überlegungen der Regierungskommission leichter nachzuvollziehen und ist ebenfalls zu begrüßen. Dass diese anders als etwa die Guidance im Vereinigten Königreich schlank ist, erscheint richtig.

2. Aufbau und Systematik


3. Grundsätze / Umgang mit Gesetzeswiedergabe


4. Apply and explain 


Der Entwurf führt im dritten Absatz der Präambel und Empfehlung A.19 das Konzept des „apply and explain“ ein, nach dem Vorstand und Aufsichtsrat erläutern sollen, auf welche Weise sie die Grundsätze des Kodex anwenden. Hier wird zunächst nicht klar, ob sich diese neue Erklärungspflicht nur auf die Grundsätze des Kodex bezieht (so der Wortlaut der Präambel und der Empfehlung A.19) oder ob auch die Anwendung der Empfehlungen und Anregungen erläutert werden soll. Nach der Begründung des Entwurfs ist letzteres gewollt (s. S. 47 und S. 57). Ungeachtet der Frage, ob eine so weitreichende Erklärungspflicht sinnvoll ist (dazu sogleich), sollte sich der Umfang der Erklärungspflicht nicht erst aus der Begründung, sondern aus dem Wortlaut des Kodex selbst ergeben.
 
Gegen die Empfehlung weiterer allgemein gefasster Informations- und Berichtspflichten sprechen aus unserer Sicht insbesondere die folgenden Gründe:


II. Präambel


III. Leitung und Überwachung (Abschnitt A.)

1. Aufgaben und Verantwortlichkeiten

Die Grundsätze 1 bis 3 geben die wichtigsten Grundsätze knapp und zutreffend wieder. Hinzuweisen ist allerdings darauf, dass das Gesetz keinen Vorstandsvorsitzenden oder sprecher vorschreibt. Der Grundsatz geht insoweit über die gesetzlichen Anforderungen hinaus. Eine AG, die keinen Vorstandsvorsitzenden oder -sprecher hat, hätte hier also Probleme beim „apply and explain“.


2. Ausschüsse des Aufsichtsrats

Grundsatz 9 beschränkt sich derzeit auf eine faktische Beurteilung ohne Bezug zur Gesetzeslage. Man könnte einen erläuternden Satz ergänzen, beispielsweise: „Der Aufsichtsrat kann aus seiner Mitte Ausschüsse bilden. Die Bildung von Ausschüssen ...“ Alternativ könnte der Grundsatz vollständig gestrichen werden. 


3. Selbstbeurteilung des Aufsichtsrats

Empfehlung A.15, Satz 2: In der Praxis sieht man hilfreiche und lediglich formelhafte, oberflächliche Unterstützungen der Selbstbeurteilung des Aufsichtsrats durch Externe. Möglicherweise aufgrund unterschiedlicher Erfahrungen mit externen Evaluationen ist die Beurteilung der Zweckmäßigkeit dieser Empfehlung ambivalent. Eine professionelle kritische und unabhängige externe Unterstützung kann hilfreich sein und den Sorgen einzelner Aufsichtsratsmitglieder, möglicherweise gerade auch den Arbeitnehmervertretern, eine Stimme geben. Eine unkritische externe Evalusierung kann dagegen Missstände zementieren. Als Kompromiss kommt einerseits die Empfehlung in Betracht, dass sich der Aufsichtsrat „auf Wunsch eines seiner Mitglieder“ alle drei Jahre bei seiner Selbstbeurteilung extern unterstützen lassen soll, andererseits die Empfehlung, dass der Aufsichtsrat alle drei Jahre darüber Beschluss fassen soll, ob er sich bei der Selbstbeurteilung extern unterstützen lassen möchte. 


4. Transparenz und externe Berichterstattung

Grundsatz 17: Hier nimmt der Kodex zu der schwierigen rechtlichen Frage des Autors der Erklärung zur Unternehmensführung Stellung. Da, worauf die Begründung unter II.4. zu recht hinweist, die Erklärung zur Unternehmensführung Teil des Lageberichts ist und der Lagebericht allein vom Vorstand erstellt und vom Aufsichtsrat nur geprüft wird, widerspricht die Formulierung des Grundsatzes eigentlich der im Gesetz angelegten Kompetenzordnung. § 289f HGB spricht demgegenüber allgemein davon, dass börsennotierte Aktiengesellschaften eine Erklärung zur Unternehmensführung in ihren Lagebericht aufzunehmen haben, ohne zu präzisieren, welches Organ hierfür zuständig ist.


5. Zusammenarbeit mit dem Abschlussprüfer

Nach Empfehlung A.23 soll der Prüfungsausschuss regelmäßig eine Beurteilung der Wirksamkeit der Abschlussprüfung durchführen. Wir halten diese Empfehlung für überflüssig, da sich der Prüfungsausschuss ohnehin nach § 107 Abs. 3 S. 2 AktG mit der Abschlussprüfung, hier insbesondere der Auswahl und der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers und der vom Abschlussprüfer zusätzlich erbrachten Leistungen, zu befassen hat. Nach § 171 Abs. 2 S. 3 AktG hat der Aufsichtsrat den Prüfungsbericht des Abschlussprüfers kritisch durchzusehen und zum Ergebnis der Prüfung Stellung zu nehmen. Was soll der Prüfungsausschuss darüber hinaus konkret machen und hat er dazu die Ressourcen? Es ist doch gerade so, dass der Abschlussprüfer den Aufsichtsrat unterstützt, da dieser begrenzte Ressourcen und auf dem Gebiet der Abschlussprüfung weniger Expertise hat.


IV. Zusammensetzung des Aufsichtsrats (Abschnitt B.)

1. Amtsdauer 

Nach Empfehlung B.1 sollen Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseignerseite für nicht mehr als drei Jahre bestellt werden. Diese Empfehlung ist einerseits mutig und interessant, andererseits rechtlich unproblematisch. Das Aktiengesetz gibt in § 102 Abs. 1 AktG nur die Obergrenze vor. Trotzdem möchten wir Folgendes zu bedenken geben:


2. Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder


V. Besetzung des Vorstands (Abschnitt C.)

Bereits oben wurde empfohlen, die Grundsätze auf eine (vereinfachte) Wiedergabe des Gesetzes zu begrenzen. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass (auch) Grundsatz 22 das Gesetz in verschiedener Hinsicht nicht zutreffend wieder gibt. Nach Grundsatz 22 entscheidet der Aufsichtsrat über Größe und Ressorts des Vorstands; nach geltendem Recht kann der Aufsichtsrat das tun, er kann es aber auch – zumindest was Ressorts angeht – dem Vorstand selbst überlassen (vgl. § 77 Abs. 2 AktG), und auch die Satzung kann Vorgaben zur Zahl und Qualifikation machen.  Der Aufsichtsrat muss auch nicht – wie Grundsatz 22 behauptet – „auf die gebotene [wer gebietet das?] Diversität achten“. Auch hier zeigt sich, dass eine klare Trennung zwischen den vom Gesetzgeber vorgegebenen und den selbst entwickelten Regeln Sinn macht und das Verständnis von und die Diskussion über Corporate Governance erleichtert.


VI. Vorstandsvergütung (Abschnitt D.)

1. Konzeptionelles

Der Kodex geht davon aus, dass die Corporate-Governance-Diskussion oder die Betriebswirtschaft zu für alle börsennotierten Unternehmen klar überlegenen und daher empfehlenswerten Vergütungskonzepten geführt hat. Wir bezweifeln, dass dies zutreffend ist. Vielmehr sind wir der Auffassung, dass die Gestaltung der Vergütung eine unternehmensindividuelle Aufgabe ist, die vom Aufsichtsrat individuell angegangen werden muss. Häufig haben bestimmte Vergütungskonzepte jeweils Vorzüge und Nachteile; die Abwägung fällt nicht bei allen Unternehmen gleich aus. 

Nach Empfehlung D.7 Satz 1 soll die kurzfristig variable Vergütung in bar ausbezahlt werden. Nach Empfehlung D.7 Satz 2 soll die langfristig variable Vergütung (nur) in Aktien der Gesellschaft gewährt werden, die mindestens vier Jahre lang nicht veräußert werden können. Wir halten jedenfalls derartig enge Empfehlungen aus den folgenden Gründen nicht für zweckmäßig (wobei auch entsprechende Anregungen einer überzeugenden Begründung bedürften).


2. Sonstige Empfehlungen zur variablen Vergütung


3. Vergütungsbericht

Grundsatz 30 verweist hinsichtlich des Vergütungsberichts lediglich darauf, dass ein solcher „nach den gesetzlichen Bestimmungen“ erstellt wird. Der Nutzen für den Anleger erscheint uns begrenzt, der gesamte Grundsatz entbehrlich.



VII. Sonstige Regelungen


An der vorliegenden Stellungnahme haben die folgenden Mitglieder mitgewirkt, die zugleich Mitglied des Vorstands oder des Beirats der VGR sind oder waren: Prof. Dr. Holger Altmeppen, Prof. Dr. Gregor Bachmann (Berichterstatter), Prof. Dr. Walter Bayer (Berichterstatter), Prof.  Dr. Wulf Goette, Prof. Dr. Mathias Habersack (Berichterstatter), Prof. Dr. iur. Dr. h.c. mult. Peter Hommelhoff, Prof. Dr. Dr. Dr. h.c. mult. Klaus J. Hopt (Berichterstatter), Prof. Dr. Katja Langenbucher, Prof. Dr. Reinhard Marsch-Barner, Prof. Dr. Jochen Vetter (Berichterstatter)

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